瑞士区块链金融监管研究

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瑞士区块链金融监管研究

作者:柯达

北京大学金融法研究中心

摘要

区块链技术对瑞士现行金融监管体制带来了冲击,为了追求金融科技行业的领先地位,同时确保瑞士金融行业与监管的声誉,瑞士联邦委员会采用了对加密资产进行分类、阐明适用现行法律以及提出法律修改建议相结合的区块链监管策略。联邦委员会将加密资产分为支付型、实用型以及资产型代币,认为不需要修改《瑞士民法典》与证券法律中的相关定义。在金融市场法律方面,联邦委员会认为《银行与储蓄银行法》的原有规定以及新增的“监管沙盒”与“金融科技授权”规定、次年生效的《金融机构法》与《金融服务法》已能满足加密资产监管需要,此外建议在《金融市场基础设施法》中新设“区块链授权”类型;与此同时,由于行业应用尚处早期阶段,联邦委员会在集合投资计划以及保险领域的区块链法律适用或修改问题上仍无定论。在《反洗钱法》方面,联邦委员会认为区块链技术体现了新的洗钱与恐怖融资风险,需要根据加密资产的具体类型适用《反洗钱法》。结合瑞士的区块链监管实践,我国金融监管者需要进一步加强与被监管对象的沟通合作,对区块链的监管立场需考虑本国区块链行业的发展实际,同时加强区块链监管与现有法律制度的衔接。

关键词

瑞士 加密资产 区块链 代币 ICO

2018年12月16日,瑞士联邦委员会发布《瑞士分布式账本技术和区块链的法律框架:以金融部门为重点视角》[1](以下简称《区块链法律框架》)。《区块链法律框架》分为区块链基本原理、区块链金融应用、民事法律、金融市场法、反洗钱与反恐怖活动融资等内容,主要对“加密资产”(Crypto-assets)以及区块链金融基础设施的法律适用与法律修订问题进行了详细说明。[2]

目前,各国针对区块链特别是加密资产采取了两种不同的监管策略,一种是直接推动实施系统性、法典化的加密资产监管法律,代表者为泰国、俄罗斯以及美国纽约州;[3]另一种是对加密资产的法律适用和修法问题发布指南或报告,之后再在原有法律中增加或修改加密资产相关的规定,代表者为英国、新加坡和瑞士。在后一种监管策略中,瑞士的法律适用与修订报告涉及民法、金融法以及反洗钱法,体系化最强,内容也最为详细。

在目前全球区块链以及加密资产行业迅猛发展、各国尚未做出全面法律回应的背景下,通过该报告研究瑞士加密资产监管具有较强的现实意义。基于此,本文先介绍《区块链法律框架》的制定背景,并以该报告为基础,阐明瑞士民法与证券法体系下的加密资产分类,以及加密资产与瑞士金融市场法律、反洗钱与反恐怖活动融资法律之间的联系,最后提出瑞士区块链监管对我国的启示。

一、瑞士《区块链法律框架》制定背景

(一)区块链技术对瑞士现有金融监管体制带来冲击

金融业是瑞士的重要产业,国家中立政策的长期实行、严格的银行保密要求、币值稳定的瑞士法郎以及优越的地理位置,使得瑞士成为最富盛名的全球金融资产保管地。目前,瑞士实行混业金融监管体制,但联邦层面的金融立法仍然按照具体金融行业进行划分。

一方面,瑞士自2007年以来实行混业监管体制,除系统重要性金融市场基础设施由瑞士国家银行(SNB)监管之外,[4]银行、保险公司、证券交易所与交易商、外汇交易商等主体统一由瑞士金融市场监管局(FINMA)进行监管;另一方面,瑞士于2020年1月1日之前在联邦层面实行分散式立法。下表1为瑞士主要金融法律的总体性介绍:

表1 瑞士主要金融法律汇总

近几年来,瑞士的区块链及加密资产行业迅速发展,而国内外加密资产的发行与交易已经给瑞士的现行民事法律、金融市场法律以及反洗钱法律带来了较大冲击,例如加密资产是否属于无形资产或证券、加密资产交易所是否适用现行金融市场基础设施法律等问题长期处于不明确状态。联邦委员会认为,数字化是创新、持续结构性变革以及长期国民经济竞争的关键驱动力,数字化的显著与潜在发展之处在于区块链技术被更加广泛地运用,区块链技术的发展将为金融部门以及其他经济部门的创新和效率提升带来巨大的潜力。联邦委员会希望创造最佳的框架条件,以便瑞士能够在区块链等金融科技方面处于领先、创新和可持续发展的地位;与此同时,联邦委员会十分重视确保瑞士作为金融与商业中心的诚信和声誉,因此应当积极防控与新技术发展有关的风险,打击新技术的滥用。[5]

(二)现有区块链监管需要进一步推进

基于瑞士金融科技行业发展的需要以及现有金融监管体制存在的不足之处,瑞士联邦层面开始思考如何让金融监管适应区块链技术及加密资产的发展。2015年底,瑞士设立了“金融科技服务台”(Fintech Desk),目的是向公众、初创公司和成熟金融服务提供商提供有关金融科技的现行金融市场法律解释信息。[6] 2017年2月,联邦委员会启动了关于金融科技领域银行法律修订的磋商。[7]2017年7月,联邦委员会通过了《银行与储蓄银行条例》修正案,该法修订后降低了金融科技公司的市场准入门槛,其重点是允许金融科技公司在100万瑞士法郎限额内创立监管沙盒。[8]

与此同时,FINMA在加密资产监管方面作出努力。在2017年9月发布的《首次代币发行(ICO)监管指南》中,FINMA阐述了其对ICO的立场,并强调了现有金融市场法律可能涵盖ICO的领域。[9]鉴于法律和监管框架的适用仍不明确,FINMA于2018年2月发布第二个ICO指南,进一步明确了加密资产的分类、各部门法律的适用等内容。[10]

根据联邦财政部(FDF)区块链/ICO工作组的分析以及外部咨询意见,2018年12月,联邦委员会根据技术中立、市场优先等原则发布了《区块链法律框架》报告。《区块链法律框架》分为九个部分,分别为引言、区块链基本原理、区块链金融应用、国际监管环境、民法、金融市场法、反洗钱与反恐怖活动融资、非正规行业咨询意见摘要以及参考文献列表。下文重点阐释民法、金融市场法以及反洗钱与恐怖融资三个部分。

二、瑞士民法与金融市场法律下的加密资产分类

(一)区块链内部价值代币:支付型代币

支付型代币(Payment Tokens)是指代表区块链自身价值的代币,即比特币、以太币等目前广泛为人所知的加密货币。该类代币仅代表“区块链自身价值”,其被设计为充当商品与服务的支付手段,从而体现在区块链系统内认可的虚拟价值。

联邦委员会认为,此类代币在民法上属于无形资产(Intangible Assets)[11],不适用于物权法与债权法相关的转让规则。[12]目前《瑞士民法典》(Swiss Civil Code)仅对无形资产中的知识产权与数据权客体进行了规定,对支付型代币没有进行任何约束。[13]

联邦委员会认为,目前无法断定支付型代币是否属于广义上的“货币”(money)[14],此外该认定结论在民法上没有意义。一方面,支付型代币是否属于广义上的货币,取决于其履行货币职能的实际情况。联邦委员会曾于2014年在虚拟货币报告中认定,虽然比特币履行了一定的货币职能,但由于其价格具有高波动性,其无法作为有效的货币支付工具。[15]另一方面,支付型代币是否具有货币属性不影响其在民法上的效力,如果合同双方当事人就使用支付型代币进行交易达成合意,那么该合同就符合《债法典》(The Code of Obligation)中当事人意思自治的规定,即相应的支付方式视为合法有效。[16]

(二)区块链外部价值代币:实用型代币与资产型代币

代表区块链外部价值的代币,是指代表商品或服务请求权这类区块链外部实际价值的代币,主要指瑞士民法与金融市场法律中的“有价证券”(Negotiable Securities)。《瑞士民法典》与《债法典》中的有价证券包括记名证券、不记名证券、汇票与本票、支票、类票据支付工具、债券,其已包含瑞士证券法律体系下的“证券”。[17]其中,根据具体外部价值内容的不同,又可分为资产型代币(AssetTokens)和实用型代币(UtilityTokens):

1.资产型代币,其代表金融资产,如债权请求权、股票、债券或衍生金融工具。联邦委员会认为,该类代币具有证券的性质,应属于瑞士证券法律体系中的“证券”。资产型代币还可包括允许在区块链系统上转让代表物理实体的标准化请求权的代币,且此类请求权通常在资本市场上交易(例如大宗商品交易)。因此,资产型代币相关金融产品或服务、金融主体应接受《证券交易所与证券交易法》(SESTA)、《金融市场基础设施和证券和衍生品交易市场行为法》(FMIA)以及《金融服务法》(FinSA)等法律的调整。[18]

2.实用型代币,其代表通过或基于区块链系统提供的商品或服务,例如音乐会门票或商店优惠券。联邦委员会认为,由于实用型代币“与资本市场没有联系”,其无法被视作瑞士证券法律意义上的证券或其他金融资产,因此无需受到证券法律体系的约束。与此同时,如实用性代币具有支付工具的属性,即可用作商品或服务的交易媒介,则相关支付服务可能符合“存款”服务的定义,从而受到瑞士银行法律的约束。[19]

(三)“混合型”代币

需要注意的是,上述三种对代币的分类并不是绝对的,目前还存在混合型代币(HybridTokens),即一种代币可能还包含另一种代币的属性。联邦委员会认为,判断一种代币是否具有支付型、实用型或者资产型特征,需要考虑代币发行的具体条件以及其实现的具体功能。例如,如果发行人在发行实用型代币时募集资金、直到较晚日期后才提供服务,那么该代币则在发行时不是实用型代币,而是资产型代币。[20]

针对三种类型的加密资产,联邦委员会认为目前没有必要修改民事与证券法律中的相关定义。[21]在民事法律方面,联邦委员会认为,加密资产根据其代表的不同内容,完全可以适用《瑞士民法典》中债权请求权、企业成员资格、有价证券等方面的规定;而针对支付型代币,联邦委员会仅给出了“无形资产”的定性,对于是否建议在《瑞士民法典》中增加“无形资产”的规定并没有进一步说明。在证券法律方面,联邦委员会同样认为没有必要修改现行法律。一方面,符合证券定义的加密资产需要尊重现有的证券法律规定,否则可能会对不使用区块链技术的金融市场参与者带来不公平,同时可能给瑞士金融市场的声誉带来风险。另一方面,为资产型代币创设新的法律定义涉及复杂的技术性问题。在科技快速发展的背景下,针对实践中遇到的加密资产分类挑战,可以通过前瞻性规划、法律适用咨询以及不采取行动函等方式进行回应。

三、区块链与瑞士金融市场法律

(一)区块链与银行法

目前,区块链应用中涉及银行法的产品仅为加密资产,加密资产的发行与交易与银行业务之一——“吸收公众存款”存在紧密联系。根据《银行和储蓄银行法》(Bank A)与《银行和储蓄银行条例》(Bank O)的规定,如提供吸收公众存款的这类涉及期限转换的专业服务,行为人需要FINMA的“银行授权”(Bank Authorization)(以下简称“FINMA授权”)或“金融科技授权”。[22]

1.需FINMA授权的情形

根据Bank A与Bank O规定,仅有银行以及在“金融科技授权”范围内的主体才有资格提供吸收公共存款的专业服务。[23]联邦委员会认为,如接受比特币作为债务的业务符合以下条件,那么该业务便属于“吸收公共存款”:(1)在没有交易商或托管人介入的情况下,客户无法处分比特币;(2)交易商或托管人负有偿还义务;(3)如果交易商或托管人破产,其接受的比特币将包含在破产财产中。[24]同时,联邦委员会认为,如果加密资产被保留在区块链系统中,并且可以在任何时候都归属于个人客户,那么这些加密资产将不被视为存款。[25]

2.可豁免FINMA授权的情形

Bank A将发行债券定性为提供公共存款业务的例外。此外,Bank O中规定了包含(公共)存款期限和“专业”要求的各种豁免情形:

(1)取得财产或使用服务的对价资金

Bank O规定,接受代表取得财产或使用服务的合同对价“资金”(Funds)不被视为提供存款业务。联邦委员会认为,这同样适用于功能上与合同对价资金相似的代币。因此,发行代币作为合同对价,以提供合同中约定的商品或服务,不需要根据Bank A申请FINMA授权。[26]

(2)债券

Bank A规定,发行债券不被视为提供存款业务。联邦委员会认为,如果发行人在ICO中接受法定货币或功能上相似的加密资产,并以归类为债券的代币作为回报,则不需要FINMA的授权。[27]

(3)结算账户中的贷方余额

Bank O规定,如果结算主体没有支付利息并且在一定期限内完成结算,则客户结算账户中的贷方余额(CreditBalances)不被视为存款。为了增加金融科技豁免的可能性和法律确定性,联邦委员会于2017年对该条豁免规定进行了修订,将结算期限延长至60天。[28]

(4)进入支付工具或支付系统的资金

Bank O规定,存在于支付工具或支付系统中、仅用于未来获取商品或服务、不支付利息的少量资金(Funds),不被视为存款。Bank O目前没有说明“少量”的具体数额,但根据FINMA前身——瑞士联邦银行委员会(SFBC)的通函规定,该数额不得超过每人3000瑞士法郎。[29]

(5)银行法监管沙箱中的存款

根据BankO规定,接受超过20个客户的公共存款或公开要约接受存款的任何一方被视为“专业服务”。2017年,联邦委员会在修订Bank O时,引入了客户数量与存款总额限制相结合的监管沙箱。在监管沙箱情形下,即使接受超过20个客户的公共存款或公开要约接受公共存款,且接受的公共存款总额不得超过100万瑞士法郎、没有存款利息,便不需要FINMA授权。同时,申请监管沙箱的主体必须履行相应的告知义务,即必须通知存款人该业务未接受FINMA的正式监管,以及该存款不在存款保险所保障的范围之内。[30]

3.FINMA新授权类型——“金融科技授权”

根据2018年6月瑞士联邦议会新修订的Bank A,新设立的“金融科技授权”使公司有权在专业服务的基础上接受高达1亿瑞士法郎的公共存款,存款的范围包括传统法定货币(例如瑞士法郎)和加密货币(例如比特币、以太币)等。此外,拥有金融科技授权的公司也可以保管并持有客户的资产型代币,而无需额外申请作为证券交易商或证券公司的FINMA授权。[31]

(二)区块链与金融市场基础设施法

加密资产的交易、清算与结算以及基于区块链技术运营的交易场所等金融市场基础设施,涉及交易场所以及支付清算机构的运行。《金融市场基础设施法》(FMIA)将证券交易所、多边交易设施(MTF)、有组织交易设施(OTF)、中央对手方(CCP)、中央证券存管机构(CSD)、支付系统等机构视为金融市场基础设施。[32]联邦委员会将金融市场基础设施分为交易机构、支付系统以及清算与结算机构对加密资产进行了法律适用说明。

1.交易机构

FMIA涵盖了三类交易机构:证券交易所、多边交易设施和有组织交易设施。加密资产的二级市场交易与交易机构的设立、交易对象、机构义务等内容均存在密切联系。

(1)交易机构的准入

证券交易所和多边交易设施需要FINMA授权,有组织交易设施虽然无需特别授权,但其只能由FINMA监管的银行、证券交易所等机构运营。联邦委员会认为,组织资产型代币交易的平台需要获得FINMA授权,纯粹为交易双方提供信息服务的分布式点对点交易平台、交易支付型与实用型代币的非证券交易平台则不需要授权。[33]

(2)可交易的财产

FMIA意义上的证券交易所和多边交易设施主要进行证券交易,而有组织交易设施通常进行非证券金融工具的多边交易。联邦委员会认为,只要遵守组织机构、投资者适当性、信息技术要求等相关规定,三类交易机构均可自由接受加密资产进行交易。[34]

(3)交易机构的义务

联邦委员会认为,FMIA与FMIO中的某些机构义务规定并不适用于加密资产与基于区块链技术的交易场所。例如,FMIO规定目前规定交易机构必须具备必要的技术手段和程序,以便在特殊情况下更改或撤销特定交易,以维护市场交易秩序。[35]而基于区块链的交易具有技术上的不可逆性,因此无法满足FMIO的规定。为了提高法律的灵活性,联邦委员会将对FMIO进行修订,在不违反FMIO立法目的的前提下,使相关区块链交易场所可适用豁免条款。此外,FMIA包含各种书面形式要求,如将来修法免除该类要求,传统交易机构和区块链交易场所都将受益。[36]

(4)交易参与者的准入与义务

基于保护投资者和金融市场的正常运作,FMIA对证券交易所和多边交易设施的参与者进行了限制,交易机构内的交易参与者必须履行特定的义务,例如保存订单和已执行交易记录(以保证可追溯性)、必要的市场信息披露等。[37]联邦委员会认为,目前交易场所参与者的现有规定已证明其价值,没有进行修订以增强灵活性的需要;但同时,考虑到增加瑞士作为加密资交易机构设立地的吸引力,以便于交易机构尽可能广泛地接触客户群体,因此仍有必要进一步明确加密资产交易的专业和非专业参与者以及相应义务,相关规定将在新建立的授权类型中得到明示。[38]

2.支付系统

FMIA将支付系统定义为“根据统一规则和程序进行清算和结算债务(Obligations)的实体”[39],并未对支付系统中的支付工具作出限制。联邦委员会认为,FMIA中支付系统的定义未排除使用支付型代币,因此使用支付型代币的支付系统可以被视为FMIA意义上的支付系统,不论该系统属于集中式还是分布式结算。根据FMIA规定,支付型代币支付系统必须满足有关组织机构、最低资本、业务持续性和信息披露的一系列要求。

3.清算与结算系统

清算与结算系统是指证券交易后履行保管、清算与结算功能的金融市场基础设施,包括中央对手方与中央证券存管机构。由于在通过智能合约进行清算与结算的区块链基础设施,无需发挥中央对手方的作用,以下仅讨论中央证券存管/证券结算系统。

联邦委员会认为,依据统一规则和程序、通过智能合约保管和清算结算资产型代币的主体也应归类为FMIA意义上的证券清算与结算系统,因此需要得到FINMA的授权。然而,FMIA规定证券存管机构必须由交易场所以外的其他法人实体经营,并另行授权,这与基于区块链技术的代币交易模式不相符合。联邦委员会认为,可通过另行设立新的授权解决此问题。[40]

4.新的FMIA授权类型

联邦委员会将修改FMIO并建议修改FMIA,设置“技术中立”原则的例外情形,为区块链金融市场基础设施创建一个新的授权类型。[41]一方面,FMIA中关于证券交易的规定(例保持市场透明度和诚信、投资者保护、反洗钱和恐怖融资等)将保持不变。另一方面,区块链金融市场基础设施需要进行整体性监管,设置单一的授权类型。在中央金融市场基础设施视野下,交易中设施(例如证券交易所)和交易后设施(例如中央证券存管机构、证券结算系统)需要进行隔离,其目的是防止一个金融市场基础设施的不稳定影响扩散至另一个基础设施,避免引发系统性风险。而在加密资产领域,交易和清算、结算环节几乎可以在同一时间完成,这使得传统的划分方式变得不切实际。

(三)区块链与金融机构法

目前,区块链应用中涉及《金融机构法》的产品仅为加密资产。《金融机构法》(FinIA)为投资组合经理、受托人、集合资产经理、基金管理公司和证券公司统一制定了准入监管制度。[42]在特定情况下,发行与交易加密资产的主体会符合前述金融机构的定性,从而受到《金融机构法》的规制。联邦委员会认为,现有法律已足够调整加密资产发行与交易主体,因此不需要在该法中加入加密资产的规定。以下仅简述涉及加密资产的投资组合经理的法律适用。

《金融机构法》规定,以该客户的名义为其专业地管理客户资产、旨在实现长期收益的主体,视为投资组合经理,从而接受FINMA的监管。[43]《金融机构法》中没有明确定义“资产”一词,根据联邦议会的相关文本说明,“资产”不仅包括《金融服务法》中定义的金融工具,还包括其他具有金融属性的投资标的,例如没有证券特征的活期或定期存款。联邦委员会认为,如果加密资产被归类为证券或其他金融资产,且管理人从事的是旨在实现长期收益的经济活动,那么该主体便需要受到《金融机构法》的规制。[44]

(四)区块链与金融服务法

目前,区块链应用中涉及《金融服务法》的产品仅为加密资产。根据《金融服务法》(FinSA)的规定,“金融服务”包括金融服务提供商、客户顾问以及金融工具发行人和提供者为客户提供资本证券(股票)、债务工具(如债券)、集合投资计划单位、结构性产品和衍生工具等金融工具。[45]对于《金融服务法》而言,加密资产涉及以下主体和行为的法律适用问题:

1.挖矿(创造加密资产)

联邦委员会认为,挖矿即创造加密资产的行为是否构成《金融服务法》意义上的金融服务,要视具体情况而定。如加密资产不属于金融工具,或挖矿行为不属于购买或处分金融工具、接收或传递金融工具订单、金融工具投资建议等行为,则该行为不属于提供金融服务。例如,如果开采的加密资产仅具有支付型代币的属性,对第三人不享有任何物权或债权,那么矿工便不属于《金融服务法》中的金融服务提供商。[46]

2.钱包应用开发者

联邦委员会认为,开发允许用户管理加密资产软件的行为,即使该加密资产属于金融工具,其行为也不构成《金融服务法》意义上的金融服务。钱包应用开发者仅为加密资产的保管提供了空间,无法在用户存储加密资产的环节对钱包实施干预,相关行为不符合客户在购买或出售金融工具、接收或传递金融工具订单等金融服务的内涵。因此,纯钱包应用程序开发人员不是金融服务提供商,也不需要遵守《金融服务法》中规定的义务。[47]

3.加密资产交易平台

联邦委员会认为,如果零售客户通过交易平台购买平台持有的加密资产而非与被匹配的卖方直接购买代币,并且此类加密资产属于《金融服务法》中的金融工具,则交易平台属于金融服务提供商,并需要履行提供关键信息文件、适当性匹配等义务。但如果交易平台仅受托执行或受托转发客户订单,不提供投资咨询等服务,那么交易平台便不属于金融服务提供商。[48]

4.加密资产经纪人

联邦委员会认为,在加密资产属于金融工具的前提下,代表客户在二级市场购买或出售代币的主体,根据《金融服务法》的规定,属于金融服务提供者,因此需要履行适当性匹配、交易信息报送等义务。[49]

5.托管服务

联邦委员会认为,不论是加密资产还是其他资产,即便其属于金融工具,托管这些资产的行为不属于《金融服务法》中的金融服务,因为托管行为不属于客户在购买或出售金融工具、接受或传递金融工具订单等方面的活动。需要注意的是,如果只能通过托管服务提供商的账户出售、购买金融工具性质的加密代币或从事其他金融活动,便成符合《金融服务法》规定的金融服务。[50]

6.首次代币发行(ICO)

联邦委员会认为,ICO不符合《金融服务法》中金融服务的定义。一方面,ICO不符合为客户提供的“活动条件”,该活动通常基于金融服务提供商和客户之间的合同或类合同关系。另一方面,由于《金融服务法》规定的金融服务要求具有“专业性”,现实中大量存在的一次性发行加密资产的行为,不具备金融服务的基本特征。与此同时,联邦委员会认为,虽然资产型代币的ICO不属于金融服务,但发行公司可能符合《金融服务法》中的发行者(Issuer)和生产者(Producer)特征,因此需要履行制作并发行招股说明书、关键信息文件等义务。[51]

(五)区块链与《集合投资计划法》

利用区块链记录集合投资计划、将加密资产纳入集合投资计划投资范围等问题涉及《集合投资计划法》。《集合投资计划法》(CISA)所指的“集合投资计划”是为了集合投资目的而向投资者募集的资产,这些资产存储于投资者的账户并由第三人进行管理。[52]同时,该法将集合投资计划分为证券基金、其他传统型投资基金、其他另类投资基金、房地产基金。联邦委员会认为,在《集合投资计划法》中规定的四种基金类型中,只有“用于其他另类投资基金”(Other Funds for Alternative Investments)可适用于区块链领域。[53]该基金不仅可以投资传统领域,如投证券、贵金属、房地产、衍生品,还可允许投资于“其他资产和权利”,这为集合投资计划将资金投资于加密资产创造了空间。[54]

联邦委员会认为,总体而言,加密资产在集合投资计划领域的应用以及相关法律问题仍处于较为早期的阶段,这意味着无法得出明确的结论,因此目前不需要对法律适用和修法问题进行进一步明确。[55]

(六)区块链与保险法

加密资产、利用区块链记录保险交易以及将加密资产纳入保险资金投资范围等问题涉及保险法。联邦委员会认为,由于区块链技术仍处于早期发展阶段,且目前与保险有关的区块链与加密资产项目与《保险合同法》和《保险监管法》没有任何直接关系。在将来区块链与加密资产在保险领域运用较为普遍时,可能会出现相应的法律问题,如保险公司运用区块链技术记录保险交易的效力,保险公司是否可以接受加密货币作为支付手段,以及保险业务是否允许存在智能合约等等。[56]

四、区块链与瑞士反洗钱、反恐怖活动融资法律

(一)现行反洗钱与恐怖融资法律规定

根据瑞士《反洗钱法》(AMLA)的规定,金融中介、出售商品并接受现金的主体,如接受超过100000瑞士法郎现金作为交易的一部分内容,需要履行相应的反洗钱义务。[57]“金融中介”包括银行、保险公司、证券经纪商等传统金融机构,还包括接受或持有属于他人的存款资产(Deposit Assets)以协助投资或转让资产的专业机构,包括提供与支付相关服务的机构。[58]根据《反洗钱条例》(AMLO)的规定,如果金融中介从事以下行为,则构成“与支付有关的服务”:(1)为代表客户将资产转让给第三方而占有资产,并将资产记入自己的账户,或代表客户发出资产转让指示;(2)发行或管理无现金支付工具(如信用卡和旅行支票),客户用该类支付工具向第三方支付款项;(3)进行资金或资产(Money or Asset)转让交易,其中的资产转让交易包括通过接受现金、贵金属、支票等方式转让资产。[59]

如金融中介属于《反洗钱法》的调整范围,需要履行以下尽职调查义务:(1)通过有证据价值的文件(如个人身份证、商业账簿)核实合同方或(受益)所有人的身份;(2)如果业务关系风险增加(例如政治风险人士或总部设在高风险国家的客户),则必须进行额外的调查;(3)保管相关业务文件等。[60]

(二)支付型代币对反洗钱与恐怖融资带来的挑战

目前,区块链应用中涉及反洗钱法的产品仅为加密资产,特别是支付型代币。瑞士反洗钱与恐怖融资部际协调小组于2018年编制的风险报告表明,目前瑞士存在支付型代币被滥用于洗钱和恐怖融资的风险。这些风险在其他国家同样存在,但由于案件数量较少,联邦委员会无法准确评估这些风险的实际影响。

1.支付型代币基础技术体现的洗钱与恐怖融资风险

联邦委员会认为,加密资产的最大风险来源于区块链技术的去中心化与匿名特征,监管者无法知晓加密资产的交易去向。[61]一方面,由于许多加密资产交易通过金融中介机构以外的主体进行,特别是非托管钱包和去中心化交易平台,因此监管者无法通过中心化主体知晓交易双方的真实身份。目前,只有法定货币和加密资产之间的交易才有可能识别交易主体。另一方面,区块链作为加密资产的基础技术提升了交易速度和资产的流动性,同时也提升了风险传递的速度和空间广度,这使得同一单位加密资产远比现金体现的匿名性风险要强。例如,加密货币允许匿名用户将巨额资金在几秒钟内从一个电子账户转让到另一个电子账户,不存在任何地域上的限制。

2.ICO体现的洗钱与恐怖融资风险

联邦委员会认为,如果通过ICO发行的加密资产被视为支付手段并可兑换为其他加密货币,则ICO可以促进通过加密资产的洗钱活动,并且增加涉及加密资产洗钱行为的复杂性,使得难以确定交易的犯罪背景。尽管迄今为止瑞士尚未发现此类案件,但不能排除ICO用作资助恐怖主义组织或活动的筹款活动的可能性。[62]

(三)支付型代币对现有反洗钱与恐怖融资法律的适用

1.支付型代币交易相关主体的反洗钱法律适用

(1)托管钱包提供商

托管钱包提供商保管客户的代币私钥以便妥善保管,并使客户能够发送和接收支付型代币,其拥有处置客户资产的权利。联邦委员会认为,如果托管钱包提供商根据客户命令转让支付型代币,则视为提供支付交易服务的金融中介,需要接受FINMA监管,并按照《反洗钱法》规定履行尽职调查等义务。[63]

(2)非托管钱包提供商

与托管钱包提供商不同,非托管钱包的提供商不会保留且无法获取客户的代币私钥,提供商仅提供钱包软件,无法干预支付型代笔的转让。联邦委员会认为,由于非托管钱包提供商在法律和技术上对客户资产均无处置权,因此其不符合金融中介机构标准,因此不受《反洗钱法》的约束。[64]

(3)中心化交易平台

中心化交易平台不仅扮演了托管钱包提供商的角色,还通过双方交易履行经纪商的功能。联邦委员会认为,交易平台获取客户的法定货币或支付型代币并将其转让给其他客户,可视为提供与支付相关服务的金融中介,因此受《反洗钱法》的约束。但如果交易平台只汇集买家和卖方信息,不进行任何可归类为金融中介的支付服务,则交易平台不受《反洗钱法》的约束。 [65]

(4)去中心化交易平台

去中心化交易平台通过智能合约撮合买卖双方的交易,交易资金直接在客户之间的区块链上进行结算。在此情况下,交易平台无法获取客户的私钥,因此无权处置客户资产。在一些平台中,订单必须经交易平台确认或批准才视为有效,交易平台对双方之间的交易具有决定权。联邦委员会认为,去中心化交易平台是否适用《反洗钱法》,取决于平台是否可以影响客户的交易:如果交易平台的作用仅为提供买家和卖家联系的空间,平台无法干预交易的进行,那么此类平台不受《反洗钱法》的约束。[66]

2.支付型代币交易活动的反洗钱法律适用

(1)挖矿

对于一些代币而言,矿工收到交易手续费或初次发放的代币(以下简称为“初始代币”),作为其确认交易真实性的奖励,实质是一种用于向区块链网络贡献计算能力的补偿。联邦委员会认为,由于挖矿没有交易对手方,该行为不属于《反洗钱法》意义上的金融中介活动。[67]

(2)ICO

联邦委员会认为,由于支付型代币可以在区块链基础设施上进行技术性转让,该类型代币属于《反洗钱法》中的支付工具,ICO的发行人需要受《反洗钱法》的约束。而资产型代币的发行实质上为证券的直接配售,实用型代币持有人仅享有特定数字功能或服务的权限,这两类代币均不构成金融中介活动,因此相关发行活动不受《反洗钱法》的约束。[68]

五、瑞士区块链监管对我国的启示

(一)区块链监管需要监管者与被监管对象的沟通合作

面对金融科技行业的发展,瑞士联邦政府主动设立渠道,就相关法律问题与金融科技从业者进行沟通,并定期发布咨询报告,对法律适用问题答疑解惑,在咨询报告中并全面展现监管者与被监管对象各自的立场;同时,针对现有法律适用的不足,瑞士联邦政府及时修改联邦条例并推动修改联邦法律,以适应金融新形态的发展。

面对P2P网络借贷、股权众筹、加密资产等新金融业态的发展,我国通过互联网金融行业协会等自律组织同样进行了监管者与被监管对象之间的沟通,但相关沟通的成果却大多没有转化为书面形式公开呈现,被监管对象的意见也没有得到公开回复,监管者仍然按照运动式监管的思路对上述新金融业态进行治理。[69]在此情况下,许多新金融从业者对互联网金融、金融科技的法律适用问题仍然存在诸多疑惑。对于区块链特别是加密资产领域,技术性更强、行业发展速度更快,如要进行有效的监管,监管者必须要进一步加强与被监管对象的沟通合作,并尊重被监管对象的意见。例如,监管者可借鉴地方政府设立“网络问政平台”的经验,在监管部门网站或行业协会网站设立监管问政区域,定期与被监管企业与民众就监管政策问题进行交流。

(二)区块链监管立场需考虑本国行业发展实际

瑞士联邦委员会曾多次提到,区块链技术具有较大的发展前景,完善加密资产法律是为了能在将来的行业竞争中处于领先地位,同时维护本国的行业与监管声誉。金融业作为瑞士的重要产业乃至支柱产业,监管者自然希望大量的金融科技或区块链公司将营业场所设立在本国,在法律中单独设立监管沙盒或者新的监管授权以放宽监管要求在所难免。同时,瑞士央行认为没有必要发行法定数字货币,因为法定数字货币所依赖的区块链技术在目前仍不成熟,可能会给金融稳定带来不可估量的风险。

我国政府同样重视数字经济与区块链技术的发展,但对区块链的监管策略有所不同。其一,在具有涉众、公开性质的加密资产交易层面,我国监管者通过《关于防范比特币风险的通知》、《防范代币发行融资风险的公告》等规范性文件,认定比特币为虚拟商品、ICO为未经批准的非法公开融资行为,涉嫌非法发售代币票券、非法发行证券、非法集资等违法犯罪活动,并禁止境内任何组织与个人参与加密资产有关的交易活动。[70]其二,在个人性质的加密资产交易层面,我国多地法院、仲裁委的裁判中认定比特币为合法财产,以比特币作为合同标的的交易行为具有法律效力。[71]其三,在技术信息层面,网信办要求区块链信息服务提供主体应当进行备案,并要求其接受安全评估等监管措施。[72]其四,央行研发法定数字货币(CBDC),CBDC在将来流通后与私人属性的加密资产进行竞争,以减少加密资产的流通及其所导致的风险。

在目前经济下行压力加大、防范化解“重大风险”压力倍增的背景下,我国目前采取的监管策略较为符合实际。但加密资产本质上是区块链公司的一种融资手段,在区块链初创公司获得正规金融市场融资较为困难、非正规金融投资者投机心理较强的情况下,需要法律对这一新型的融资方式进行承认并予以规范。在未来经济形势较为稳定时,我国可依据加密资产的具体形态对其进行分类化监管,以加强与现有法律制度的衔接。例如,支付型代币涉及《非金融机构支付服务管理办法》中“支付服务”的认定以及相应规则的适用,实用型代币涉及“网络虚拟货币”的认定以及相应规则的适用,而资产型代币则涉及《证券法》等法律法规中“证券”、“基金”、“期货”等金融产品的认定与规则适用问题。

六、结语

基于本国金融科技行业发展实际,瑞士联邦委员会制定并发布了《区块链法律框架》,其将加密资产分为支付型、实用型以及资产型代币,阐明了区块链以及加密资产如何适用现有银行法、证券法、金融市场基础设施法等法律法规,并提出了多方面的法律修改建议。在区块链乃至加密资产行业,我国监管者与被监管对象的沟通合作有待进一步加强,而我国的区块链监管立场需要在考虑本国行业发展实际的基础上,加强与现有法律制度的衔接。对于涉及区块链的融资、支付或其他交易行为,不能以非法发行代币票券、非法集资等违法犯罪一概而论,而应当根据区块链产品或服务的具体交易结构进行定性与监管。

[1] The Federal Council, LegalFramework for Distributed Ledger Technology and Blockchain in Switzerland: AnOverview with a Focus on the Financial Sector, December 2018.

[2]加密资产即目前我国业界与学界通称的区块链“数字货币”(DigitalCurrencies)、“虚拟货币”(VirtualCurrencies)、“加密货币”(Crypto-currencies)或“代币”/“通证”(Tokens)。在瑞士监管语境下,加密资产与“代币”/“通证”同义,“虚拟货币”、“加密货币”与“数字货币”属于加密资产中的支付型代币,下文会对瑞士加密资产的分类进行详细说明。此外,由于法律视角下的区块链技术与分布式账本(DLT)技术基本不存在差异,下文不对分布式账本与区块链技术作出区分处理。

[3]有关俄罗斯和美国纽约州加密资产监管的介绍,可分别参见张建文:《如何规制数字金融资产:加密货币与智能契约——俄罗斯联邦<数字金融资产法>草案评述》,载《上海政法学院学报》2018年第5期,第14页;牛馨雨:《美国纽约州比特币牌照制度研究》,载《金融法苑》2016年第1期,中国金融出版社2016年版,第189页。

[4]包括具有系统重要性的中央对手方、中央证券存管机构以及支付系统。See Art. 19, theSwiss National Bank Act; Art. 22, Financial Market Infrastructure Act.

[5] Section 1.1, TheFederal Council, Legal Framework for Distributed Ledger Technology andBlockchain in Switzerland: An Overview with a Focus on the Financial Sector,December 2018.

[6] FINMA,“FinTechFinancial Services Providers”,https://www.finma.ch/en/authorisation/fintech/, January 28,2019.

[7] FDF, ExplanatoryReport on Amendments to the Banking Act and Banking Ordinance (fintech),February 2017.

[8] FDF, Report onAmendments to the Banking Ordinance (Fintech), July 2017.

[9] FINMA, FINMAGuidance 04/2017: Regulatory Treatment of Initial Coin Offering, September2017.

[10] FINMA, ICOGuidelines, February 2018.

[11]《瑞士民法典》语境下的“资产”与我国民事法律中的“财产”基本同义,可包含物权、债权、知识产权以及网络虚拟财产。对于支付型代币而言,其在《瑞士民法典》中的定性类似于我国《民法总则》中的“网络虚拟财产”。

[12]联邦委员会认为,支付型代币不属于物权客体,因为物权必须通过占有法律客体的方式行使;支付型代币也不属于债权的客体,因为此类型的代币无法代表对代币发行人的债权请求权。

[13] Section 5.1.2.5, TheFederal Council, Legal Framework for Distributed Ledger Technology andBlockchain in Switzerland: An Overview with a Focus on the Financial Sector,December 2018.

[14]学界将货币区分为狭义上的货币与广义上的货币,前者为法定货币,后者还包括票据、信用卡、电子货币等具有交易媒介、计价单位以及价值贮藏等货币功能的支付工具。

[15] Federal Council, FederalCouncil Report on Virtual Currencies in Response to the Schwaab (13.3687) andWeibel(13.4070) postulates, June 2014; See Art. 2, Currency and PaymentInstruments Act..

[16]然而,《瑞士民法典》及其第五部分《债法典》中也有涉及货币的规定,且区分了资金(Money)与瑞士货币(SwissCurrency / National Currency)。如夫妻应当将资金(Money)用于维持家庭关系,此外限定物权中的实际负担、创设抵押贷款的计价单位必须为瑞士货币(Swiss Currency)。See Art. 163, 783, 794, Swiss CivilCode; Art. 84, 120, The Code of Obligation .

[17]根据《证券交易所与证券交易法》(SESTA)、《金融市场基础设施和证券和衍生品交易市场行为法》(FMIA)、《金融服务法》(FINSA)的规定,“证券”为标准化且适宜大众交易的凭证式证券(Certificated Securities)、无纸化证券(UncertificatedSecurities)、衍生品以及中介化证券;根据《金融市场基础设施和证券和衍生品交易市场行为条例》的规定,“标准化且适宜大众交易”是指以相同的结构和面额公开发售,或者向超过20个客户发行(为个别交易对手方创建的除外)。Art. 3, Financial Services Act;Art. 2, Financial Services Act; Art. 2, Stock Exchange Act.

[18] Section 6.2.2, TheFederal Council, Legal Framework for Distributed Ledger Technology andBlockchain in Switzerland: An Overview with a Focus on the Financial Sector,December 2018.

[19] Section 6.2.3, TheFederal Council, Legal Framework for Distributed Ledger Technology andBlockchain in Switzerland: An Overview with a Focus on the Financial Sector,December 2018.

[20] Section 6.2.4, TheFederal Council, Legal Framework for Distributed Ledger Technology andBlockchain in Switzerland: An Overview with a Focus on the Financial Sector,December 2018.

[21] Section 6.4.2.4, TheFederal Council, Legal Framework for Distributed Ledger Technology andBlockchain in Switzerland: An Overview with a Focus on the Financial Sector,December 2018.

[22]目前,瑞士没有另行制定与支付服务有关的法律,电子货币等新型支付工具仍然受银行法的约束。See Daniel Flühmann& Peter Ch. Hsu & Tiffany Ender, Regulation of Electronic PaymentService Providers in Switzerland: An Overview with a Focus on Retail PaymentServices, GesKR, 2017(1), pp.5-24.

[23]接受超过20个客户的公共存款(PublicDeposits)或公开要约接受存款的主体被视为提供“专业服务”(beacting professionally)的主体。See Art. 6, Banksand Saving Banks Ordinance.

[24] See Federal Council, FederalCouncil Report on Virtual Currencies in Response to the Schwaab (13.3687) andWeibel (13.4070) Postulates, June 2014.

[25] Section 6.3.2.1,The Federal Council, Legal Framework for Distributed Ledger Technology andBlockchain in Switzerland: An Overview with a Focus on the Financial Sector,December 2018.

[26] See Art. 5, Banksand Saving Banks Ordinance.

[27]同注24。

[28]同注24。

[29] See Circular 96/4, SwissFederal Banking Commission.

[30]同注24。

[31] FINMA, Guidelinesfor FinTech licence, December 2018.

[32] Art. 2, FinancialMarket Infrastructure Act.

[33] Section 6.4.4.4, TheFederal Council, Legal Framework for Distributed Ledger Technology and Blockchainin Switzerland: An Overview with a Focus on the Financial Sector, December2018.

[34]同注31。

[35] See Art. 30, FinancialMarket Infrastructure Ordinance.

[36] See Art. 30,Financial Market Infrastructure Ordinance; Art. 11, Financial MarketInfrastructure Act.

[37] See Art. 36,Financial Market Infrastructure Ordinance; Art. 38, Financial MarketInfrastructure Act.

[38]同注28。

[39] See Art. 81, FinancialMarket Infrastructure Act.

[40] Section 6.4.6, TheFederal Council, Legal Framework for Distributed Ledger Technology andBlockchain in Switzerland: An Overview with a Focus on the Financial Sector,December 2018.

[41] Section 6.4.7, TheFederal Council, Legal Framework for Distributed Ledger Technology andBlockchain in Switzerland: An Overview with a Focus on the Financial Sector,December 2018.

[42] Art. 2, FinancialInstitutions Act.

[43] Art. 16, FinancialInstitutions Act.

[44] Section 6.5.2.2, TheFederal Council, Legal Framework for Distributed Ledger Technology andBlockchain in Switzerland: An Overview with a Focus on the Financial Sector,December 2018.

[45] Art. 3, FinancialService Act.

[46] Art. 3, FinancialService Act.

[47] Section 6.6.3, TheFederal Council, Legal Framework for Distributed Ledger Technology andBlockchain in Switzerland: An Overview with a Focus on the Financial Sector,December 2018.

[48]同注45。

[49] Art. 9, 11, FinancialService Act.

[50]同注45。

[51] Art. 37, 60, FinancialService Act

[52] Art. 7, CollectiveInvestment Schemes Act.

[53] Art. 68, 70, CollectiveInvestment Schemes Act.

[54] Art. 69, CollectiveInvestment Schemes Act.

[55] Section 6.7.3, TheFederal Council, Legal Framework for Distributed Ledger Technology andBlockchain in Switzerland: An Overview with a Focus on the Financial Sector,December 2018.

[56] Section 6.8, TheFederal Council, Legal Framework for Distributed Ledger Technology andBlockchain in Switzerland: An Overview with a Focus on the Financial Sector,December 2018.

[57] Art. 2, 38, Anti-MoneyLaundering Act.

[58] Art. 2, Anti-MoneyLaundering Act.

[59] Art. 4, Anti-MoneyLaundering Ordinance.

[60] Section 7.2.2, TheFederal Council, Legal Framework for Distributed Ledger Technology andBlockchain in Switzerland: An Overview with a Focus on the Financial Sector,December 2018.

[61] Section 7.3.1, TheFederal Council, Legal Framework for Distributed Ledger Technology andBlockchain in Switzerland: An Overview with a Focus on the Financial Sector,December 2018.

[62] Section 7.3.2, TheFederal Council, Legal Framework for Distributed Ledger Technology andBlockchain in Switzerland: An Overview with a Focus on the Financial Sector,December 2018.

[63] Section 7.4.1.1, TheFederal Council, Legal Framework for Distributed Ledger Technology andBlockchain in Switzerland: An Overview with a Focus on the Financial Sector,December 2018.

[64] Section 7.4.1.1, TheFederal Council, Legal Framework for Distributed Ledger Technology andBlockchain in Switzerland: An Overview with a Focus on the Financial Sector,December 2018.

[65] Section 7.4.1.2, TheFederal Council, Legal Framework for Distributed Ledger Technology andBlockchain in Switzerland: An Overview with a Focus on the Financial Sector,December 2018.

[66] Section 7.4.1.2, TheFederal Council, Legal Framework for Distributed Ledger Technology andBlockchain in Switzerland: An Overview with a Focus on the Financial Sector,December 2018.

[67] Section 7.4.1.5, TheFederal Council, Legal Framework for Distributed Ledger Technology andBlockchain in Switzerland: An Overview with a Focus on the Financial Sector,December 2018.

[68] Section 7.4.2, TheFederal Council, Legal Framework for Distributed Ledger Technology andBlockchain in Switzerland: An Overview with a Focus on the Financial Sector,December 2018.

[69]关于互联网金融领域的运动式监管评述,可参见许多奇、唐士亚:《运动式监管向信息监管转化研究——基于对互联网金融风险专项整治行动的审视与展望》,载《证券法苑》第二十二卷,法律出版社2017年版,第21页。

[70]参见《中国人民银行、工业和信息化部、中国银行业监督管理委员会、中国证券监督管理委员会、中国保险监督管理委员会关于防范比特币风险的通知》(银发[2013]289号),《中国人民银行、中央网信办、工业和信息化部、工商总局、银监会、证监会、保监会关于防范代币发行融资风险的公告》(2017年9月4日)。

[71] 2018年10月,杭州互联网法院公开宣判首例比特币“挖矿机”民事纠纷,法院认为,我国法律、行政法规并未禁止比特币的生产、持有和合法流转,也未禁止买卖比特币“挖矿机”。2018年11月,在深圳仲裁委受理的股权转让合同纠纷的真实仲裁案件中,仲裁委在现行法律体系下,依据《民法总则》、《合同法》的相关规定以及案涉合同的约定,结合诚信原则以及尊重当事人意思自治的仲裁理念,肯定了比特币的财产属性。

[72]参见《区块链信息服务管理规定》(2019年2月15日起施行)第九条、第十一条。

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